A desaplicação de normas regulamentares com fundamento em inconstitucionalidade
I. Introdução
Neste trabalho pretendo analisar o problema referente à possibilidade de os tribunais administrativos decretarem a desaplicação de uma norma regulamentar, com fundamento em inconstitucionalidade. Pretendo focar-me na análise do regime constante dos artigos 73º, 74º e 76º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), finalizando com uma análise crítica do mesmo.
Antes de passar à análise do regime concretamente visado com esta apresentação, cabe fazer uma breve descrição do regime da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.
II. Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral
A possibilidade de declaração de ilegalidade de uma norma com força obrigatória geral está expressa no artigo 73º, nº 1, e nº 3, alínea b) do CPTA.
Este regime funciona, nos termos, do 73º, nº1 do CPTA, para as normas imediatamente operativas, isto significa que “pode ser pedida, independentemente da prática de ato concreto de aplicação (…)”. [1]
Contudo, este regime é estendido às normas mediatamente operativas (as que necessitam de um ato administrativo de aplicação) nos termos do artigo 73º, nº 3, alínea b) do CPTA. Apesar disto, a possibilidade de declaração de ilegalidade destas normas só pode ser invocada nos processos de impugnação de um ato administrativo que a tenha aplicado [2], trata-se assim de uma apreciação a título incidental.
Esta possibilidade é conferida apenas ao Ministério Público ou às entidades que se encontram referidas no artigo 9º, nº 2 do CPTA.
Quanto à legitimidade nos restantes casos, têm em geral legitimidade quem alegue ser prejudicado pela norma ou que possa previsivelmente sê-lo, bem como as restantes pessoas mencionadas nas alíneas do nº1 do artigo 73º do CPTA.
Esta declaração com força obrigatória geral tem como efeitos os estabelecidos no artigo 76º do CTPA, nomeadamente produz efeitos ex tunc, isto é, destrói o que foi produzido pela norma desde a sua entrada em vigor (artigo 76º, nº1 do CPTA). Sendo claro que este efeito retroativo é ressalvado nos casos do 76º, nº4, quanto aos casos julgados e atos administrativos inimpugnáveis.
Para além disto, é ainda importante referir que esta declaração de ilegalidade determina a repristinação da norma anteriormente em vigor, tal como é referido no artigo 76º, nº5 do CPTA.
Com isto consegue-se “(…) eliminar da ordem jurídica a norma impugnada, produzindo um efeito erga omnes.”[3]
Em relação aos fundamentos da ilegalidade, neste caso concreto, tal como refere o professor José Vieira de Almeida, “nunca pode (…) fundar-se numa inconstitucionalidade direta da norma regulamentar (…)”[4], isto porque, como é explicitado no artigo 72º, nº2 do CPTA, esse fundamento está excluído da jurisdição administrativa, sendo essa competência atribuída ao Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 281º, nº 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Por último, quanto ao prazo para pedir esta declaração de ilegalidade, tal como referido no artigo 74º, nº 1, a regra geral é de que é possível a todo o tempo, regra esta que sede irá aplicar nos casos de inconstitucionalidade. Se se tratar de vícios formais ou procedimentais, então o prazo será mais curto (artigo 74º, nº2 do CPTA).
III. Desaplicação da norma com efeitos circunscritos ao caso
Tendo brevemente analisado o regime da declaração de invalidade com força obrigatória geral, cabe agora passar para o ponto fundamental desta análise.
A declaração com efeitos circunscritos ao caso concreto abrange três tipos de situações[5]:
• As de inconstitucionalidade (artigo 281º, nº1, alínea a) da CRP, ex vi artigo 73º, nº 2 do CPTA), nomeadamente por violação de normas e princípios constitucionais;
• As de ilegalidade qualificada (artigo 281º, nº 1, alínea b) da CRP, ex vi artigo 73º, nº 2 do CPTA), abrangendo as situações de violação de leis de valor reforçado (as que se encontram expressas no artigo 112º, nº3 da CRP), bem como pela violação de normas constantes de diploma regional;
• E as de violação de direitos de uma Região Autónoma consagrados no seu estatuto (artigo 281º, nº 1, alíneas c) e d) da CRP, ex vi artigo 73º, nº 2 do CPTA), em relação a normas emanadas de órgãos de soberania.
Este regime possibilita, tal como é referido no nº 2, do artigo 73º do CPTA, a desaplicação da norma ao caso concreto. O problema que aqui se coloca é o de que se verifica que não é este o verdadeiro efeito desta declaração. Na verdade, se efetivamente se tratasse de uma pura desaplicação da norma, suscitadas a título incidental, tal seria perfeitamente possível. Aliás, seria até desnecessária esta referência no CPTA, uma vez que todos os Tribunais, não só os administrativos como também os judiciais, têm um poder-dever de recusa de aplicação de normas inconstitucionais, como decorre, desde já, do artigo 204º da CRP.
Contudo, verifica-se que nas ações intentadas ao abrigo do artigo 73º, nº2 do CPTA não estamos perante uma ação em que o Tribunal Administrativo declara que vai pura e simplesmente desaplicar aquela norma por ser inconstitucional. Nestas ações, tal como refere Ana Raquel Gonçalves Moniz, o tribunal não chega sequer a apreciar o caso concreto. Esta ação é proposta unicamente com o propósito de apreciação da inconstitucionalidade, o relevante para esta análise, da norma regulamentar.[6]
Posto isto, estamos perante uma ação em que a ilegalidade da norma é apreciada a título principal, contra a norma que é impugnada.
Temos aqui um verdadeiro alargamento da jurisdição administrativa aos casos previstos no 281º da CRP.[7]
No entanto, penso que esta crítica não pode proceder. Na realidade este regime tem em vista a desaplicação de uma norma ao caso concreto. Ora, se tal caso não é invocado perante os tribunais então estar-se-ia a invadir a competência do Tribunal Constitucional, só este tem poder para o fazer, em sede de fiscalização abstrata da constitucionalidade. Mas isto não significa que tenha de existir um qualquer ato de aplicação da norma que está a lesar o particular. Na verdade, tratando-se de normas imediatamente operativas, temos de entender este caso concreto como sendo uma desaplicação e declaração que apenas produz efeitos para os Autores da ação que está em juízo. Assim, desde que tenhamos uma pessoa em concreto ou um grupo nominado de pessoas é possível fazer esta desaplicação. Caso contrário estaríamos efetivamente a entrar na competência do Tribunal Constitucional[8]. Para além disso, estamos, como foi dito, perante a impugnação de normas imediatamente operativas, o que significa que as próprias normas já vão produzir efeitos lesivos na esfera dos particulares. Daí que tenha de ser possível esta impugnação, por parte das pessoas concretamente lesadas.
Assim, entendemos que a principal questão que se coloca neste âmbito é a de se este alargamento da jurisdição administrativa não consubstancia, na verdade, uma ingerência na competência do Tribunal Constitucional, isto uma vez que o artigo 221º da CRP estabelece que a competência para a apreciação da inconstitucionalidade é conferida ao Tribunal Constitucional.
Para que esta norma não seja considerada inconstitucional, os professores Licínio Lopes Martins e Jorge Alves Correia[9] entendem que se deve fazer uma interpretação conforme à CRP. Isto significa que se tem de conceder ao Tribunal Constitucional a última palavra, pelo que o possível recurso desta sentença tem de ser feito efetivamente para o Tribunal Constitucional e não para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 280º da CRP, assim, não existiria uma inconstitucionalidade própria do artigo 73º, nº2 do CPTA, pois a questão nunca é decidida a título definitivo pelo Tribunal Administrativo. Por outro lado, tendo esta decisão apenas por efeito a desaplicação da norma ao caso concreto e não a sua eliminação da ordem jurídica, faculdade que é apenas reconhecida ao Tribunal Constitucional, justifica que não há um conflito de competências. De facto, os efeitos ex tunc e com repristinação da antiga norma apenas têm eficácia inter partes.
Ainda, os professores Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, entendem que este poder conferido aos Tribunais Administrativos não deixa de ser a competência que já resultava da nossa constituição, de controlo difuso da constitucionalidade, ao abrigo do artigo 204º da CRP.
Com efeito, na reforma de 2015, o legislador passou a adotar a expressão “efeitos circunscritos ao caso”, por oposição à anterior “efeitos circunscritos ao caso concreto”. Esta alteração teve sobretudo na base o facto de esta decisão de desaplicação não produz efeitos somente no processo, vai necessariamente produzir efeitos externos, nomeadamente efeitos no que toca às autoridades administrativas que vão ter de adaptar as suas normas para aquele caso. Tal como refere o professor Pedro Lopes Moniz[10], esta decisão vai produzir efeitos primariamente em relação à autoridade administrativa que emitiu o regulamento, mas também em relação a qualquer autoridade administrativa que tenha eventualmente de aplicar a norma regulamentar, agora julgada inconstitucional, naquele caso concreto.
Na minha opinião, esta pequena alteração não altera o regime. Os efeitos continuam a produzir-se apenas no caso concreto, independentemente da expressão que o legislador utiliza. O que acontece é que os efeitos apenas se produzem inter partes, o facto de o legislador referir “caso concreto” ou “caso”, não altera esse facto. Para além de que, mesmo no antigo regime, esta desaplicação da norma ao caso concreto ia também produzir efeitos para as entidades administrativas que tinham de tratar aquele caso de forma diferente dos outros casos.
Sendo assim, o objetivo último deste regime é colocar o lesado na situação em que se encontraria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
IV. Conclusão
Analisado o regime da declaração da ilegalidade de normas regulamentares, com fundamento em inconstitucionalidade, cabe, depois de ir dando a minha opinião ao longo da exposição, condensá-la.
Na verdade, apesar de este regime parecer estar à beira da inconstitucionalidade temos de o analisar de uma forma conciliadora, por assim dizer, com a CRP.
Em relação à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral a questão não levanta grandes dúvidas ou, sequer problemas, uma vez que o próprio CPTA vem esclarecer, no seu artigo 72º, nº 2, que não é possível a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral pelos Tribunais Administrativos. Solução esta que faz perfeito sentido atendendo ao facto de que se contrário resultasse da lei teríamos não só um regime inconstitucional, como se estaria a violar a divisão de competências, e a interferir na competência do Tribunal Constitucional.
O verdadeiro “problema” é, na realidade, o artigo 73º, nº2 do CPTA que possibilita a declaração de inconstitucionalidade da norma regulamentar, mas com efeitos circunscritos ao caso concreto.
Em relação a este regime penso que temos de fazer uma interpretação que seja conforme ao estabelecido na nossa constituição, tal como referem os professores Licínio Lopes Martins e Jorge Alves Correia. Posto isto temos de seguir, na minha opinião, três vetores essenciais que permitem a conjugação das competências do Tribunal Constitucional com as conferidas pelo CPTA aos Tribunais Administrativos.
Em primeiro lugar, não podemos deixar de nos lembrar que esta decisão de desaplicação da norma está sempre circunscrita ao caso concreto. Não existe qualquer eliminação da norma do ordenamento jurídico, apenas se vai deixar de aplicar às pessoas que estão em juízo. Mas claro que irá produzir alguns efeitos externos, como não podia deixar de ser esta decisão tem de vincular as autoridades administrativas que deviam velar pela aplicação da norma a todos os casos, dizendo-lhes que não o podem aplicar àquele conjunto de pessoas ou entidades.
Em segundo lugar, esta possibilidade só é permitida para as normas imediatamente operativas, pois a entrada em vigor destas normas produz efeitos diretamente na esfera jurídica dos seus destinatários, independentemente de qualquer ato de aplicação da norma.
Por último, esta decisão nunca é feita a título definitivo. Desta decisão do Tribunal Administrativo cabe sempre recurso para o Tribunal Constitucional, sendo que, este sim, decide a questão a título definitivo. Aliás, é consagrada, em certos casos, a obrigatoriedade de recurso para o Tribunal Constitucional, por parte do Ministério Público, se houver três decisões de desaplicação da mesma norma ao caso concreto (artigo 73º, nº 4 do CPTA).
Bibliografia:
• MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, “O controlo judicial do exercício do poder regulamentar”, in Comentários à legislação processual administrativa, 5ª edição, 2020, AAFDL
• MARTINS, Licínio Lopes e CORREIA, Jorge Alves “O novo regime do CPTA em matéria de impugnação de normas: como transpor a inconstitucionalidade do art. 73.º, n.º 2?”Cadernos de Justiça Administrativa, nº 114, novembro/dezembro 2015, CEJUR - Centro de Estudos Judiciários do Minho, disponível em https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=5jAP-eQoK00=&portalid=30
• ALMEIDA, Mário Aroso de e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, “Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2021, 5ª edição, Almedina
• MONIZ, Pedro Lopes, “Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais”, in Contencioso das Normas Regulamentares, 2020, e-book do Centro de Estudos Judiciários
Mafalda Pinho, nº 63363
Turma A, subturma 7
[1] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, “O controlo judicial do exercício do poder regulamentar”, in Comentários à legislação processual administrativa, 5ª edição, 2020, AAFDL, p. 188
[2] Vide, MARTINS, Licínio Lopes e CORREIA, Jorge Alves “O novo regime do CPTA em matéria de impugnação de normas: como transpor a inconstitucionalidade do art. 73.º, n.º 2?”Cadernos de Justiça Administrativa, nº 114, novembro/dezembro 2015, CEJUR - Centro de Estudos Judiciários do Minho, pp. 18 e 19
[3] ALMEIDA, Mário Aroso de e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, “Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2021, 5ª edição, Almedina, p. 549
[4] ALMEIDA, José Vieira de, “A justiça administrativa”, 2015, 14ª edição, Almedina, p. 192
[5] ALMEIDA, Mário Aroso de e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, op. cit, p. 555
[6] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, op. cit., p. 197
[7] MARTINS, Licínio Lopes e CORREIA, Jorge Alves, op. cit, p. 24
[8] Esta posição é, aliás, defendida no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10 de outubro de 2018, processo nº 02/15.2BCPRT 01386/16, relator Isabel Marques da Silva, disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/a6890ee4c33177c98025832a004bc740?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
[9] op.cit, p. 26
[10] MONIZ, Pedro Lopes, “Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais”, in Contencioso das Normas Regulamentares, 2020, e-book do Centro de Estudos Judiciários, p. 42
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