A defesa da legalidade democrática pelo Ministério Público na Arbitragem Administrativa
A
defesa da legalidade democrática pelo Ministério Público na Arbitragem
Administrativa:
Em especial, a sua intervenção em processos em que não é parte e a sua legitimidade para interpor recurso
1.
Introdução
A
Arbitragem é um método de resolução alternativa de litígios adjudicatório, na
medida em que, com base na vontade das partes, a decisão é confiada a terceiros,
sendo essa decisão jurisdicional quanto aos seus efeitos[1]. Esta escolha justifica-se
pelas diferenças existentes entre o procedimento arbitral e aquele que é
seguido nos Tribunais Estaduais, desde logo, pela sua flexibilidade, permitindo
às partes abdicar de certas formalidades em prol de uma maior celeridade na
obtenção de uma decisão. Esta é apenas uma das vantagens que a Arbitragem
oferece, somando-se, a título de exemplo, à possibilidade de contar com
árbitros especializados nas matérias extrajudiciais relevantes para a solução
da controvérsia. Tudo isto tem vindo a contribuir para que a Arbitragem
conquistasse o seu espaço, assumindo um papel de destaque perante variados
ramos, não sendo exceção o Direito Administrativo.
Mas
até que ponto conseguirá assegurar uma resposta adequada quando se aplica o
Direito Administrativo? Para responder a esta questão, é fundamental contextualizar
o surgimento da Arbitragem Administrativa.
1.1. O
surgimento da Arbitragem Administrativa
A
submissão dos primeiros litígios de Direito Administrativo à arbitragem em
Portugal encontrou respaldo na contraposição efetuada por Marcelo Caetano entre
o “contencioso administrativo por natureza”, cujo objeto era a fiscalização da
legalidade dos atos de autoridade da Administração, e o “contencioso
administrativo por atribuição”, que tinha por objeto os litígios respeitantes
aos contratos e à responsabilidade civil extracontratual da Administração[2]. Estas últimas matérias
não versariam, então, sobre o núcleo essencial do Direito Administrativo, razão
pela qual se admitiu, sem grandes problemas, a possibilidade de arbitragem
sobre litígios respeitantes a contratos e à responsabilidade civil
extracontratual da Administração.
Este
entendimento foi, contudo, ultrapassado, deixando de fazer sentido esta
discriminação entre matérias: afinal, em ambos os casos, temos verdadeiras
questões de Direito Administrativo[3]. Assim, verificou-se, com
a revisão do CPTA operada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de outubro, uma
superação do princípio da inarbitrabilidade de questões respeitantes à validade
de atos administrativos. Com efeito, hoje, o CPTA admite, na al. a) do art.
180º/1, que a arbitragem sobre questões respeitantes a contratos compreenda a
apreciação de eventuais atos administrativos emergentes da execução do contrato,
e na al. c) que os Tribunais Arbitrais apreciem questões relativas à validade
de atos administrativos. Deste modo, a Arbitragem deixa de ser uma exceção na
apreciação de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, para
passar a ser um meio de jurisdição paralela à jurisdição administrativa.
Esta
mudança de paradigma não foi, contudo, acompanhada de uma intervenção do legislador
na regulação do procedimento a seguir nas Arbitragens Administrativas, ao
contrário do que ocorreu com a Arbitragem Tributária, limitando-se, no art.
181º CPTA, a remeter para a LAV “com as devidas adaptações”. Neste ponto, e
apesar do estabelecimento de algumas regras pontuais, este regime deixa muitas
perguntas sem resposta, deixando de regular diversos aspetos fundamentais do
Contencioso Administrativo, em especial, o papel do Ministério Público perante
a jurisdição arbitral.
2. As
funções do Ministério Público no Contencioso Administrativo
O
Ministério Público é titular de variadas funções e pode prosseguir diferentes
interesses, sendo a polifuncionalidade um dos aspetos essenciais da sua
atuação. No âmbito do Contencioso Administrativo, estas são genericamente
apresentadas pelo art. 51º ETAF e encontram respaldo no art. 219º da
Constituição, expressando um dos traços objetivistas do processo administrativo.
Na
parte que releva para a presente exposição, cabe abordar duas destas funções[4], em que atua para proteger
a legalidade democrática. Em primeiro lugar, pode atuar, em processos em que
não é parte, pronunciando-se sobre o mérito da causa nos casos em que se
verifiquem os pressupostos enunciados no art. 85º/2 CPTA, bem como levantar
questões de invalidade diversas das arguidas na petição inicial e requerer a
realização de diligências probatórias em processos impugnatórios (art. 85º/3). Pode
ainda, na defesa do interesse geral da legalidade interpor recursos de apelação
quando estejam em causa decisões que violem disposições constitucionais ou
ilegais (art. 141º/1), recursos para uniformização de jurisprudência (art.
152º/1) e recursos de revisão (art. 155º/1).
2.1.
O Ministério Público na Arbitragem Administrativa: tem um papel?
Tendo
em consideração o papel decisivo do Ministério Público perante a jurisdição
administrativa, em que atua em quase todas as frentes, é de estranhar o total
silêncio no que respeita à jurisdição arbitral: não se encontrando a sua
atuação regulada nem no EMP, nem no CPTA, nem na LAV. No entanto, dada a ratio
das suas incumbências, esse silêncio não pode ser tido como uma recusa da sua
atuação, em que cumpre com funções constitucionalmente reconhecidas e vem atuar
como anjo da guarda dos particulares e do interesse público. Este é um
papel absolutamente fundamental, dado o peso dos interesses em jogo e a posição
de fragilidade dos particulares face ao poder público, que em nada se altera na
Arbitragem Administrativa, razão pela qual vedar a intervenção do Ministério
Público roça o plano da inconstitucionalidade.
a) Intervenção
para melhoria da qualidade da decisão
Em
bom rigor, o art. 85º garante um maior escrutínio em relação às matérias que
possam contender com direitos fundamentais dos cidadãos e interesses públicos
relevantes. Permitir que esta intervenção ocorra no processo arbitral não
colide com as vantagens associadas à jurisdição arbitral, ao invés, acrescentará
valor às decisões.
Deve,
portanto, estender-se a aplicação ao art. 85º, “adaptação”, a meu ver,
necessária quando se aplica a LAV. O problema que aqui se coloca é o de
justificar essa intervenção à luz da lei, dado que o art. 36º LAV somente
permite que intervenham no processo arbitral em curso “terceiros vinculados
pela convenção de arbitragem em que ele se baseia”. Sobre este ponto, houve
quem entendesse que existe uma adesão implícita do Ministério Público à
convenção[5], o que faz sentido tendo
em conta que, constituindo os Tribunais Arbitrais verdadeiros Tribunais (no
sentido constitucional do termo), a função por eles exercida deverá pressupor,
desde logo, o papel coadjuvador no Ministério Público quando estão em causa a
legalidade democrática e os direitos fundamentais dos cidadãos.
b) Recursos
No
que respeita à legitimidade do Ministério Público para interpor recurso de
decisões arbitrais, veja-se que esta questão é mais complexa do que, à primeira
vista, parece: afinal, nos termos do art. 39º/4 LAV, a decisão arbitral é
tendencialmente irrecorrível, estando condicionada pela previsão desta
possibilidade na convenção arbitral. Assim, a recorribilidade das decisões
arbitrais perante a aplicação do Direito Administrativo passaria
necessariamente, segundo Sérvulo Correia, pela derrogação desse preceito.
Contudo,
com a Revisão operada pela Lei nº 118/2019, de 17 de setembro, esta questão foi
parcialmente acautelada, passando a prever-se, no art. 185º-A, três
possibilidades de recurso: no nº 2, passa a prever o recurso para o Tribunal
Constitucional de decisão que ponha termos ao processo, “na parte em que recuse
a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade ou
que aplique norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada”[6]; a possibilidade de
recurso para uniformização de jurisprudência na al. a) do nº 3; bem como de
recurso de revista, nos termos da al. b) do referido preceito.
Tendo
em conta que a intenção do legislador parece ter sido a de garantir estes
recursos em concreto e, mantendo-se a remissão do art. 181º CPTA para a LAV, encontram-se
claramente excluídos os recursos de apelação[7], encontrando o art. 39º/4,
ainda, um espaço de aplicação nesta matéria[8]. Veja-se que não se
justifica a defesa de um alargamento ainda maior do leque do art. 185º-A na
medida em que, como afirmado por Sérvulo Correia, isso iria contender com
algumas das ideias base da arbitragem, a celeridade e o desvanecimento da
presumível maior qualidade dos Tribunais Superiores perante a escolha de três
árbitros especializados[9].
Sendo
as possibilidades de recurso limitadas às hipóteses previstas no art. 185º-A
CPTA, já bastante alargadas e que indiciam uma tentativa de controlo das
decisões arbitrais (talvez demasiada), deverá admitir-se, por maioria de razão
e considerando as suas funções, a legitimidade do Ministério Público na
interposição de tais recursos, sendo esta mais uma “adaptação” necessária
mediante a aplicação da LAV.
3. Necessidade
de institucionalização?
De
nada nos serve defender estas possibilidades se elas não forem efetivamente
garantidas através de meios de cooperação entre os Tribunais Arbitrais e o Ministério
Público. Afinal, como poderá esta magistratura pronunciar-se sobre o mérito da
causa ou exigir diligências probatórias se não for previamente notificada sobre
o processo? Como poderá interpor recurso de constitucionalidade de uma decisão
quando o poder jurisdicional não se mantenha para além da sua emissão[10]?
Exemplo
desta possibilidade de cooperação é o Protocolo celebrado entre o Centro de
Arbitragem Administrativa (CAAD) e a Procuradoria-Geral da República (PGR)[11], que prevê, nos seus arts.
2º e 3º, que a PGR seja notificada do conteúdo das decisões arbitrais. É
verdade que esta solução não acrescenta uma utilidade de maior face ao disposto
no art. 185º-B CPTA, também resultante da Revisão de 2019, que prevê a
publicação das decisões proferidas por Tribunais Arbitrais, mas deixa adivinhar
os benefícios que se poderiam retirar da institucionalização da Arbitragem
Administrativa: um centro institucionalizado poderá regular a sua relação com o
Ministério Público de forma mais efetiva e credível. Afinal, está em causa a intervenção
de uma instituição especializada, que assume funções de apoio e de
intermediação, em conformidade com as suas próprias normas reguladoras, que
cumpram com standarts mínimos de administração da justiça[12].
4. Conclusão
Cabe ao intérprete determinar quais as “adaptações” a efetuar ao abrigo do art. 181º CPTA e, dado que o processo administrativo está ligado por um “cordão umbilical” à Constituição[13], a atuação constitucionalmente reconhecida do Ministério Público deve ser transposta para o procedimento arbitral na medida em que não descaracterize essa jurisdição. Não obstante, esse esforço não garante que as mesmas sejam efetivamente executadas e, como tal, o futuro da Arbitragem Administrativa passa necessariamente por uma maior normativização e pelo recurso a centros institucionalizados, caminho aberto pelo art. 187º CPTA.
Joana Cordeiro Pegacha
Nº 63003
[1] Mariana
França Gouveia, Curso de resolução alternativa de litígios, 3ª ed.,
Almedina, 2014, pp. 119
[2] Marcello
Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 10ª ed.
(reimpressão), Coimbra, 1986, pp. 1285-1286 apud Mário Aroso de Almeida, Arbitragem administrativa:
presente e futuro, in Revista de Direito Administrativo, vol. 7,
janeiro a abril de 2020, pp. 57
[3] Para o comprovar, basta pensar na
relevância dos atos administrativos que são praticados no âmbito das relações
contratuais administrativas, cfr. Mário Aroso de
Almeida, op. cit., pp.
58
[4] Para além disto, pode ser autor em
processos administrativos quando propõe ações no exercício da ação pública e representar
o Estado nas ações administrativas interpostas contra ele (segundo o art. 11º
CPTA).
[5] Suheil
Mahomed Salém, Arbitragem administrativa: o papel conferido ao
Ministério Público no processo arbitral, in Revista Electrónica de
Direito Público, vol. III, nº 2, novembro de 2016, pp. 287
[6] Hipótese que se encontrava aberta
desde o aresto do Tribunal Constitucional nº 202/2014, de 3 de março, em que se
esclareceu que quando o art. 280º/1 CRP refere “decisões dos Tribunais”, inclui
as dos Tribunais Arbitrais, pelo que sempre haveria recurso de
constitucionalidade em relação a essas decisões.
[7] Contrariamente ao aqui defendido,
abrindo portas a essa hipótese: Alassana
Mendonça Baldé, Notas acerca do Recurso e Intervenção do Ministério
Público na Arbitragem Administrativa, p. 12
[8] Mafalda
Roda Marques, A Recorribilidade das Decisões Arbitrais em Matéria de
Arbitragem Administrativa Voluntária, Dissertação de Mestrado apresentada à
Nova School of Law, 2021, p. 28
[9] Sérvulo
Correia, A Representação das Pessoas Coletivas Públicas na Arbitragem
Administrativa, in Separata de Estudos de Direito em Homenagem a Mário
Raposo, Universidade Católica Editora, 2015, pp. 132
[10] Veja-se que o art. 76º/1 LTC impõe
que o requerimento de interposição do recurso seja entregue no Tribunal que
proferiu a decisão para que este aprecie a sua admissibilidade.
[11] Disponível em:
[12] Ricardo Pedro, Questões relativas à institucionalização da arbitragem administrativa: um puzzle em construção, um palimpsesto or something diferente?, in A Arbitragem Administrativa em debate: problemas gerais e arbitragem no âmbito do Código dos Contratos Públicos, AAFDL Editora, 2018, pp. 25 e ss.
[13] Vasco
Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
Almedina, 2013, pp. 174-175
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