A providência cautelar após as alterações das revisões de 2002, 2015 e 2019 (alterações mais relevantes no sistema)

Beatriz Monteiro (62 737)

1.   Função e características do processo cautelar

O regime dos processos cautelares encontra-se tipificado nos ARTS.112º a 134º do Código de procedimento dos tribunais administrativos (doravante CPTA).

Os processos cautelares são intentados pelo autor do processo declarativo principal, durante a sua tramitação ou antes da mesma, existindo uma relação de instrumentalidade (do processo declarativo face ao processo principal). Desta forma como refere ANSELMO DE CASTRO “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito” [1], não tendo por isso qualquer autonomia, sendo considerado como um incidente no processo declarativo. A sua função principal é evitar o periculum in mora por forma a tornar o processo principal útil, isto é, como refere a letra do ART.120/1º CPTA, “as providências cautelares são adotadas quando haja um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerer visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

As características fundamentais da providencia cautelar são, de acordo com MÁRIO AROSO DE ALMEIDA:

Ø  A instrumentalidade (face ao processo principal);

Ø  A provisoriedade (correspondendo a uma decisão provisória do tribunal);

Ø  A sumariedade (sendo um mero juízo sumário sobre os factos a apreciar na tentativa de evitar a antecipação de juízos definitivos que só devem ter lugar no processo principal).

1.1  Distinção entre processos cautelares e processos urgentes autónomos

Os processos cautelares distinguem-se dos processos urgentes autónomos desde logo porque estes últimos são processos principais que visam alcançar uma decisão de mérito (estas acontecem no CPTA tanto nas ações de contencioso eleitoral, de procedimento de massas ou de atos pré contratuais), contrariamente aos processos cautelares que se apresentam como decisões instrumentais e provisórias face ao processo principal, tendo como principal assegurar o efeito útil desta.

2.   Processo cautelar, as alterações nas sucessivas revisões do CPTA

2.1  Antes de 2002

CARLOS VIEIRA DE ANDRADE classifica a situação do processo cautelar antes de 2002 como “uma situação catastrófica” onde “os meios cautelares estavam reduzidos praticamente à suspensão da eficácia do ato, tal como também, em grande medida, o contencioso se reduzia ao recurso contencioso de anulação.”[2]

Efetivamente, o instituto revelava-se bastante parco, aplicando-se apenas aos atos administrativos, não incluindo normas, nem mesmo as de aplicação imediata, nem atos negativos, referindo-se apenas aos atos conservatórios e não admitindo as providências antecipatórias. Acresce que o critério do periculum in mora, necessário para o decretamento da providência exigia-se que o dano em causa fosse irreparável, não existindo qualquer ponderação dos interesses em jogo ou consideração do fummus boni iuris.

Os processos cautelares encontravam-se todos na mesma categoria, sem distinção, denominados “meios processuais acessórios” que, além do mais, juntava institutos que nada tinham a ver com estas.

Para além do mais verificava-se que o instituto era insuficiente, a suspensão da eficácia do ato parecia ser o único processo cautelar existente dado que a “intimação sobre comportamento” era ineficaz contra a própria administração.

Não obstante as decisões da jurisprudência, influenciadas muitas vezes pela própria doutrina, minoraram todas estas insuficiências, a reforma do instituto revelava-se por isso urgente. Algo que veio a acontecer com as reformas do CPTA em 2002, 2015 e 2019, conforme iremos verificar.

2.2  A reforma de 2002

2.2.1       Proporcionalidade na decisão de concessão ou recusa da providência

A característica da proporcionalidade na decisão emerge do próprio direito processual civil, baseando-se numa ideia de equilíbrio e de ponderação dos interesses em jogo. Desta forma, para além da verificação dos requisitos acima abordados, do periculum in mora e do fumus boni iuris, o juiz deverá proceder a um juízo de prognose, onde caso verifique que o prejuízo que se verifica com a concessão da providência for superior àquele que a mesma visa evitar, não a deverá conceder.

CARLOS VIEIRA DE ANDRADE refere que “o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos.”[3]

2.2.2       Convolação do processo cautelar em processo principal

Esta originalidade da reforma de 2002 permitiu ao juiz antecipar o juízo da ação principal, em determinadas situações, nomeadamente de urgência na definição do caso (ART.121º CPTA).

Anteriormente referimos (ponto 1) que uma das características da providência cautelar era a sumariedade e a instrumentalidade face à ação principal. É por este motivo que as condições para a antecipação da tutela são bastante rigorosas, sendo que neste caso terá sempre de existir a propositura da ação principal. Não obstante, para além da propositura da ação principal terá sempre de existir a comprovação de que todos os elementos necessários à decisão principal se encontram cumpridos. Como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, tal traria inconvenientes na medida em que iria “estimular as partes a sobrecarregarem sistematicamente os processos cautelares com as alegações de facto e de direito necessárias às decisões de fundo”[4]

Não obstante, a revisão de 2015 acabou por enfraquecer os requisitos necessários para a decisão definitiva, dado que retirou a necessidade de uma urgência “manifesta”, obrigando o juiz a tomar em consideração “à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos”. Não obstante, esta exceção ao regime que impõe uma desvinculação com a instrumentalidade e sumariedade das providências cautelares, na nossa opinião, deverá ser apenas isso, excecional, levando a que todos os seus requisitos tenham de ser interpretados de forma prudente, devendo o próprio tribunal evidenciar as certezas, após a leitura dos articulados, da existência de todos os esclarecimentos para a emissão de uma decisão final.

2.3  A reforma de 2015 – Decreto-Lei nº214-G/2015

2.3.1       Supressão das diferenças entre o regime das providências conservatórias e das providências antecipatórias

Antes de mais cumpre distinguir as providências conservatórias das antecipatórias. As primeiras correspondem àquelas que procuram manter uma situação existente, contrariamente, as segundas pretendem prevenir um dano, antecipando uma situação que não existia anteriormente por forma a proteger um determinado interesse.

Antes de 2015 a lei optava por uma diferenciação que, muitas vezes se revelava inadequada e que poderia levar, como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA ao “afastamento da ideia de presunção da legalidade do ato administrativo”[5], referindo, por exemplo que, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei” esta poderia ser decretada, mas desde que fosse uma providência antecipatória.

2.3.2       Reforço da sumariedade da decisão

Já sabemos que o periculum in mora suscita a urgência do processo, no entanto, cumpre acrescentar que a sumariedade, enquanto característica das providências cautelares anteriormente elencadas, está associada à urgência do próprio processo, não surgindo esta característica de um conhecimento imediato e total pelo juiz dos contornos da causa principal, mas sim um juízo de probabilidade da ocorrência dos factos ou da existência de um direito

Assim, a lei, procurando satisfazer este requisito de urgência suprime muitas vezes o contraditório em casos de “especial urgência” procedendo à aplicação no despacho liminar de forma provisória e imediata a providência cautelar. Sendo de destacar a eliminação da referência “à possibilidade de lesão eminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, também porque nestes casos haverá lugar, na maior parte destes casos, a uma intimação, que é já um processo principal urgente.”[6], com a reforma de 2015.

A densificação da sumariedade sucedeu na reforma de 2015 e agilizou o processo cautelar, excluindo-se a demorada prova pericial (nos termos do ART.118º CPTA), limitando o número de testemunhas do requerente a cinco e o poder conferido ao juiz de evitar expedientes dilatórios ou determinados meios de prova que considere desnecessários ao processo. Assim, passou a competir ao juiz a determinação dos meios de prova que devem ser utilizados para obter uma decisão adequada por forma a esclarecer as suas dúvidas, nas palavras de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA o juiz têm exercer “com firmeza, os poderes de conformação da instrução que lhe confere o ART.118º nºs 3 e 5, superando inseguranças, que os podem levar a conformar-se com os pedidos de produção de prova formulados pelas partes, mesmo que tardiamente apresentados, e mesmo a promover oficiosamente a produção de prova inútil ou, em todo o caso excessiva.”[7]

2.3.3       O Decretamento provisório da providência

Este regime encontra-se no ART.131º CPTA, sendo um regime especial que vale no decretamento de qualquer providência numa situação de especial urgência, podendo esta ser decretada sempre que esteja em causa a utilidade da decisão através de uma tramitação normal.

As principais alterações introduzidas pela revisão de 2015 basearam-se:

o   Na supressão à referência expressa à tutela dos “direitos, liberdades e garantias”, levando assim ao afastamento da ideia de que as providências cautelares apenas poderiam ser interpostas em situações que colocassem em causa os direitos fundamentais, bastando para o efeito que o juiz reconheça a existência de um periculum in mora, por forma a assegurar o efeito útil da ação principal

o   A aplicação conjunta do regime dos ARTS.128 e 131º CPTA, que se verificou bastante viável no que respeita às situações de especial urgência, sendo que esta sobreposição de regimes não é total, dado que como refere JORGE PAÇÃO, “não prevê uma suspensão automática provisória da eficácia do ato administrativo mas sim uma suspensão automática provisória da execução do ato administrativo” levando a que o referido ART.128º “não pode ser verdadeiramente interpretado como uma antecipação provisória, ope legis, da decisão final de suspensão a tomar na providência cautelar.”[8]

o   Este decretamento provisório pode ser efetuado logo na altura do despacho liminar ou mesmo na pendência do processo com fundamento em alterações supervenientes de facto ou de direito, desde que a pedido do requerente ou pelo juiz. Este regime veio assim clarificar as dúvidas sobre a possibilidade de decretamento oficioso.

o   A lei passou a prever que se possa constituir uma decisão do incidente, ainda que interlocutória, devendo esta ser notificada às pessoas e entidades que a devam cumprir, deixando de ser necessária a revisão da decisão e admitindo-se a possibilidade de alteração, a pedido dos requeridos (tendo este de ser fundamentado) da providência posteriormente.

2.3.4       Homogeneidade dos critérios gerais de concretização das providências; o critério da aparência de bom direito

Antes da revisão de 2015 este critério era aplicado de forma diferenciada consoante estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, considera a anterior separação benéfica, referindo que “uma providência conservatória é uma providência destinada a manter o status quo, ao serviço de uma ação na qual se fazem valer situações jurídicas estáticas, reativas ou opositivas, em que o autor desafia o demandante a demonstrar o bem fundado das suas pretensões, lançando sobre ele o ónus material da respetiva provam ao passo que uma providência antecipatória é uma providência destinada a alterar o status quo, ao serviço de uma ação na qual se fazem valer situações jurídicas dinâmicas ou pretensivas, no âmbito das quais recai sobre o autor o ónus material da prova do bem fundado das suas pretensões.” [9]

A meu ver, esta decisão por parte do legislador veio colocar em causa a aplicação do próprio fumus boni iuris, tornando o regime completamente homogéneo para os dois tipos de providências, sem tomar em consideração as suas diferenças, levando a que ambas só possam ser declaradas quando seja provável que a ação principal venha a ser julgada procedente. Tal cria um espaço de arbitrariedade ao intérprete aplicador e reduz significativamente a segurança jurídica.

2.4  A revisão de 2019

2.4.1       Alterações ao ART.128º CPTA

O ART.128º CPTA reporta-se à proibição de execução do ato impugnado, na medida em que aquando do requerimento de suspensão de um ato administrativo, a entidade administrativa em causa não pode prosseguir a execução, salvo se, de forma fundamentada e no prazo de 15 dias, reconhecer que ao ser aceite a execução resultaria um dano grave para o interesse público.

Enquanto a revisão de 2015 nada alterou a este respeito, a revisão de 2019 eliminou o prazo de 15 dias referido e submeteu o poder de emitir resoluções fundamentadas a reconhecer que o deferimento de execução era gravemente danoso para o interesse público, pela autoridade requerida.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, concorda com esta alteração, referindo que “nada justifica que se imponha um prazo preclusivo à administração para o reconhecimento da existência de urgência da execução do ato”[10]. Subscrevemos esta posição, de facto, os danos gravosos para o interesse público podem não emergir de um ato inicial, mas da no decorrer do mesmo, levando a que existam fenómenos como a proliferação de resoluções que muitas vezes não tinham qualquer fundamento, dada a forma apressada que a delimitação deste prazo obrigava.

3.   Considerações finais 

As reformas sucessivas que incidiram sobre o CPTA e o próprio ETAF (estatuto dos tribunais administrativos e fiscais) teve uma importante relevância no instituto das providências cautelares no processo administrativo. Com avanços e alguns recuos verificou se um fortalecimento da segurança jurídica e uma tentativa de reduzir a arbitrariedade do intérprete aplicador, com uma fundamental incidência sobre a reorganização do sistema e a densificação de determinados preceitos que progressivamente se foram aproximando das opiniões ditadas pela jurisprudência e da própria doutrina.

 

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[1]  ANSELMO DE CASTRO, Direito processual civil Declaratório, vol. I, p. 136

[2] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A justiça administrativa, lições” (19º ed), p.325

[3] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A justiça administrativa, lições” (19º ed), p.338

[4] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A justiça administrativa, lições” (19º ed), p.350

[5] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A justiça administrativa, lições” (19º ed), p.335

[6] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A justiça administrativa, lições” (19º ed), p.343

[7] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de processo administrativo” (4ª ed.), p. 472

[8] JORGE PAÇÃO, “breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no código de processo nos tribunais administrativos revisto”, revista eletrónica de direito público, vol.3, nº1 Abril 2016

[9] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de processo administrativo” (4ª ed.), p. 477

[10] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de processo administrativo” (4ª ed.), p. 461