A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – A ILICITUDE

Tal como sucede em Direito Privado, em que cada pessoa responde pelas suas atuações e comportamentos, também as entidades públicas no âmbito do seu exercício de poderes públicos respondem pelas suas ações ou omissões.

Toda esta problemática remonta aos “traumas” do Direito Administrativo e do Contencioso Administrativo, uma vez que no século XVIII não existia controlo da atuação da Administração por parte dos órgãos jurisdicionais e o surgimento do contencioso administrativo sempre teve associada uma conceção autoritária e protetora dos interesses da Administração.

Face ao exposto, percebemos que são óbvias as razões pelas quais devem ser tutelados os direitos dos particulares aquando de uma atuação indevida ou de uma omissão da Administração pelos órgãos jurisdicionais.

 

1.     O surgimento da Lei 67/2007

 

A responsabilidade civil pública é um pilar do Estado de Direito e tem consagração constitucional no art. 22º CRP.

No entanto, a problemática surge quanto à “esquizofrenia” (expressão do Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA) da distinção entre gestão pública e gestão privada. A maior parte das atuações administrativas que possibilitam uma lesão têm um caráter meramente técnico e não se distinguem das atuações de caráter privado, mas que são feitas ao abrigo do exercício de poderes públicos.

Exemplificando: um médico que trabalha para o Serviço Nacional de Saúde atende utentes do SNS no seu horário de trabalho e particulares fora do seu horário de trabalho no mesmo consultório – a atividade é a mesma. Como é que se consegue distinguir se foi ao abrigo de uma gestão pública ou de uma gestão privada?

A este propósito, o Senhor Professor VASCO PEREIRA DA SILVA diz que não faz qualquer sentido considerar que estamos perante um ambiente distinto porque não estamos. Como tal, para o Senhor Professor, separar a responsabilidade civil pública por atos de gestão pública e a responsabilidade civil pública por atos de gestão privada não tem qualquer tipo de cabimento.

Tendo por base este problema, o legislador veio apresentar uma solução em 2002 que passou por alargar o âmbito da jurisdição administrativa e por uniformizar o regime jurídico da responsabilidade civil pública. Após este alargamento foi criada a Lei 67/2007 (Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Pessoas Coletivas de Direito Público, adiante designada por “RREE”) apresentada por RUI MEDEIROS e MARIA LÚCIA AMARAL, mas que ficou aquém das expectativas, uma vez que as expressões utilizadas apontavam para a necessidade de se proceder a distinções de regime dentro da função administrativa, que era precisamente o que o legislador tentou contrariar em 2002.

 

2.     Análise superficial da Lei 67/2007

 

Rigorosamente, o RREE não trata da Responsabilidade do Estado e outras entidades públicas, mas sim da responsabilidade que resulte de danos cometidos no âmbito da função legislativa, jurisdicional e administrativa (art. 1º, nº 1 RREE)

O RREE é aplicável tanto às entidades públicas sob forma privada - como é o caso das fundações -, como aos particulares, quando estejam em jogo ações ou omissões sejam adotadas no exercício de prerrogativas de poder público, conforme dispõe o art. 1º, nº 5, in fine.

Isto só pode querer dizer que o conceito adotado pelo RREE é um conceito funcional de Administração pública recusando o conceito orgânico, apesar de ser a este último a que a lei se dirige implicitamente.

Alvo de crítica pode ser também a utilização da expressão “responsabilidade civil” porquanto não está em causa responsabilidade civil como a conhecemos (aliada ao Direito Privado) e sim responsabilidade pública, submetida a um regime público.

 

3.     Ilicitude e ilegalidade

 

Normalmente os particulares quando atuam, fazem-no ao abrigo da sua liberdade. Quando a Administração atua por sua vez, fá-lo ao abrigo da sua competência. Os particulares podem fazer tudo o que a lei não os proíbe de fazer; a Administração só pode fazer o que a lei lhe permite fazer.

Assim sendo e tendo presente este paralelismo, estamos em condições de dizer que a Administração responderá quando atuar sem qualquer título habilitante e obviamente quando viole a lei.

A este propósito introduzo o ponto central deste aprofundamento, que se prende com a objetivização da responsabilidade do estado. Esta objetivização dá-se essencialmente por via dos conceitos de ilegalidade e ilicitude que surgem assimilados numa relação, diria, simbiótica.

Segundo o Ac. Do STJ de 13.01.2005, os pressupostos da responsabilidade civil em apreço são o facto voluntário, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante (a culpa aprecia-se nos termos do art. 487º CC), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (cfr. DL nº 48051).

O art. 9º, nº 1 da Lei 67/2007 estabelece o seguinte: “consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos.”

O legislador não faz qualquer distinção entre ilegalidades internas (as que têm implicações no conteúdo do ato jurídico) e externas (as que têm implicações externas do ato jurídico, relativas à competência do autor, às formalidades relativas ao procedimento e à própria forma do ato). Isto porque as ilegalidades externas permitem que seja emitido novo ato de conteúdo idêntico desde que se retirem os vícios que o “ilegalizaram”.

Alguma doutrina tem entendido no sentido de que as ilegalidades relativas à forma do ato jurídico não se inserem no conceito de ilicitude, abrangendo este conceito apenas as situações de onde resultem violações de direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros. Seguindo este entendimento, se a Administração puder substituir o ato formalmente ilegal por um ato de conteúdo idêntico, não estará obrigada a indemnizar – e na letra da lei podemos constatar que o legislador consagrou uma solução parecida, uma vez que, para além de equiparar os conceitos de ilicitude e ilegalidade, faz depender a ilicitude da violação de disposições normativas e regras técnicas ou deveres de cuidado, apenas se resultarem ofensas de direitos ou interesses legalmente protegidos dessa violação.

Em conclusão, podemos constatar que o legislador, talvez por conta das anteriores adaptações deste regime derivadas da “esquizofrenia” da distinção entre gestão pública e gestão privada, no que toca à responsabilidade civil pública (do estado e demais entidades públicas) assimilou os conceitos de ilicitude e ilegalidade quando na verdade podem não ser exatamente iguais.

 

Notas bibliográficas:

 

·       VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª Edição, Almedina, 2009;

·       FRANCISCO PAES MARQUES, “O Contencioso Administrativo e a Responsabilidade Civil do Estado e demais pessoas coletivas públicas”, O Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas: comentários à luz da jurisprudência, AAFDL Editora, 2017;

·       MARCO CALDEIRA, “Artigo 4º - Culpa do lesado”, O Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas: comentários à luz da jurisprudência, AAFDL Editora, 2017;

·       MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, tomo II, 10ª Edição, Almedina;

 

João Sousa Ferreira | Aluno nº 62836 | 4º Ano | Turma B | Subturma 7