Dos poderes de pronúncia do tribunal no âmbito da ação de condenação à prática de ato devido: artigo 71.º, n.º 2, do CPTA (em especial, a sua parte final)
Dos poderes de pronúncia do tribunal no âmbito da ação de condenação à prática de ato devido: artigo 71.º, n.º 2, do CPTA (em especial, a sua parte final)
Francisca Andreia Antunes
N.º de aluno: 62861
1. Introdução
O artigo 71.º, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (“CPTA”), cuja epígrafe é “Poderes de pronúncia do tribunal” encontra-se consagrado no âmbito da ação de condenação à prática do ato devido.
Conforme estabelecido no artigo 66.º, n.º 1, do CPTA, “A ação administrativa pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado”.
Tal como referido, nomeadamente por Vieira De Andrade, “a possibilidade de pedir ao juiz uma sentença que condenasse diretamente a Administração na prática de um verdadeiro ato administrativo significou uma mudança fulcral de entendimento da separação de poderes neste domínio”[1].
Isto é assim uma vez que antes se entendia que os particulares apenas poderiam solicitar ao tribunal, em homenagem ao princípio da separação de poderes (artigo 212.º, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), a impugnação de atos administrativos, e não a condenação da Administração à prática de atos ou comportamentos. Atualmente – e bem – os tribunais podem condenar a Administração, respeitando-se, assim, o princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva e cumprindo-se o mandato estabelecido pelo artigo 268.º, n.º 4, da CRP.
Assim, atualmente temos um processo que não é meramente cassatório, mas antes de “plena jurisdição”, pelo que termina, em caso de provimento, no proferimento de uma sentença de condenação da administração[2].
Ora, o artigo 71.º, do CPTA, que regula os poderes de pronúncia do tribunal no âmbito da ação de condenação à prática do ato devido, em particular o seu n.º 2, in fine, remonta-nos a um dos domínios em que de forma mais delicada se coloca a questão da fronteira entre o domínio do administrar, que não se pretende dos tribunais, sobrepondo os seus próprios juízos subjetivos aos daqueles que exercem a função administrativa, e o domínio do julgar, próprio da função jurisdicional[3].
O artigo 71.º, n.º 2, estipula que “Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”, ou seja, quando o ato administrativo legalmente devido cair dentro do âmbito da discricionariedade administrativa ou da interpretação de conceitos indeterminados[4] e não tiver ocorrido, entretanto, uma redução da discricionariedade a zero[5], ainda assim, apesar de o tribunal não poder determinar o conteúdo concreto do ato a praticar, este deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido. Adiante desenvolverei o que se deve entender por explicitação das “vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.
Assim, retira-se deste preceito que o dever de decidir “conhece graus sucessivos de substanciação”, que dependem da existência de “margens de livre decisão”[6] e que os processos de condenação à prática de ato devido são de geometria variável[7] no sentido em que não conduzem todos à emissão de pronuncias judiciais com idêntico alcance.
Nesta sequência, podem existir dois tipos de sentenças:
- Aquelas que cominam à prática de um ato administrativo cujo conteúdo é, desde logo, determinado pela sentença, já que corresponde ao exercício de poderes vinculados tanto quanto à oportunidade como quanto ao modo de exercício;
- Aqueles que cominam à prática de um ato administrativo, cujo conteúdo é relativamente indeterminado, na medida em que estão em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração, mas em que o tribunal, mesmo assim, deve indicar a “forma correta” de exercício do poder discricionário, no caso concreto, estabelecendo o alcance e os limites das vinculações legais, assim como fornecendo orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão[8].
São as sentenças do segundo tipo que podem, à partida, causar mais “dificuldades” no que toca ao respeito pelo princípio da separação de poderes, pelo que procurarei desenvolver, em maior medida, a última parte do artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, focando-me, em especial, no tema da discricionariedade administrativa.
2. Discricionariedade administrativa
Em primeiro lugar, importa determinar o que se deve entender por discricionariedade administrativa.
No entender de Jorge Cortês, a discricionariedade implica um acometimento, pela norma legal, da competência da decisão aos níveis administrativos[9].
Também Afonso Queiró afirma que “o poder discricionário (...) consiste (...) numa outorga de liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa intencional concessão do poder de escolha, ante a qual se legitimam, como igualmente legais, igualmente corretas de lege lata, todas as decisões que couberem dentro da série, mais ou menos ampla, daquelas entre as quais a liberdade de ação administrativa foi pelo legislador confinada”[10].
No entanto, relembra Freitas Do Amaral que a realidade dos nossos dias demonstra que a escolha da decisão a tomar pela Administração é sobretudo condicionada e orientada pelos ditames que fluem dos princípios e regras gerais que vinculam a Administração, como os princípios da igualdade, da proporcionalidade e imparcialidade, estando assim o órgão obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público[11].
Assim, o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei. Por outras, palavras, a discricionariedade administrativa não é uma exceção ao princípio da legalidade.
Também os tribunais administrativos têm entendido que o “espaço de liberdade de actuação administrativa conferido pela lei encontra-se limitado pelo bloco de legalidade (...) e não constitui um espaço de possibilidade de arbítrio não normativamente dependente.
Encontrando-se o órgão administrativo perante um cenário de alternativas conferido pelo direito que implica a realização de uma escolha, limitando e condicionando essa escolha encontram-se designadamente os princípios gerais relativos ao exercício da função administrativa, como os princípios da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-fé (artigos 266.º, n.º 2 da Constituição e artigos 4.º, 5.º, 6.º e 6.ºA do CPA).
O respeito por aqueles princípios, o respeito nomeadamente pela prossecução do interesse público, pelos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade dos actos administrativos não se presume. Tal respeito tem de ser demonstrado pela Administração, e desde logo através da fundamentação das decisões administrativas (...)”[12].
Todavia, é preciso ter em mente que não há atos administrativos totalmente vinculados, nem atos administrativos totalmente discricionários. Nesta senda, importa não esquecer que a competência e o fim do ato administrativo constituem sempre aspetos vinculados do mesmo, ao passo que, a título de exemplo, o momento da prática do ato, a decisão de praticar ou não um certo ato administrativo (discricionariedade de decisão) e a determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar (discricionariedade de escolha) são aspetos que poderão ser discricionários.
Enfim, a discricionariedade administrativa pode ser limitada juridicamente por duas formas diferentes:
- Através do estabelecimento de limites legais, tais como o respeito pela competência, pelo fim e pelos princípios gerais que vinculam a Administração, como os princípios da prossecução do interesse público, da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-fé (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição);
- Através de auto-vinculação: aqui é a própria Administração que limita o seu poder discricionário.
3. A (correta) interpretação do artigo 71.º, n.º 2, in fine, do CPTA
Recordo novamente que o artigo 71.º, n.º 2, do CPTA estabelece que “Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”. Isto é, quando o ato administrativo legalmente devido cair dentro do âmbito da discricionariedade administrativa (ou da interpretação de conceitos indeterminados) e não tiver ocorrido, entretanto, uma redução da discricionariedade a zero, ainda assim, apesar de o tribunal não poder determinar o conteúdo concreto do ato a praticar, este deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.
Quais serão estas “vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”?
Neste ponto, é de assinalar uma divergência doutrinária quanto ao alcance do poder de pronúncia do tribunal.
Enquanto o Professor Vasco Pereira Da Silva, entende que “as indicações quanto ao modo correto do exercício do poder discricionário devem significar menos do que o tribunal substituir-se às escolhas da responsabilidade da Administração sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mas devem ser também mais do que a mera enumeração das vinculações legais (competência, fim, princípios da atividade administrativa), feita em abstrato, sob pena de violação do princípio da tutela judicial plena e efetiva. Assim, deve o tribunal apreciar as vinculações decorrentes do ordenamento jurídico para aquela situação da vida, em concreto e em face dos condicionalismos fácticos de aplicação, explicitando os respetivos alcances e limites, assim como apreciando os critérios e os parâmetros das escolhas em causa e, nomeadamente, indicando aquilo que consideraria ser uma (ou mais do que uma) decisão respeitadora ou violadora dessas exigências legais”[13], o Professor Mário aroso de almeida defende que o que resulta do artigo 71.º, n.º 2, in fine, é que o tribunal deve dizer o Direito, em toda a sua extensão com que as normas e os princípios jurídicos sejam chamados a intervir para dirimir o litígio jurídico-administrativo[14].
Com o devido respeito, penso que ao admitirmos que os tribunais possam indicar aquilo que consideram ser uma decisão respeitadora ou violadora das exigências legais por si enunciadas corremos o risco de pôr em “cheque” o princípio da separação de poderes[15].
Assim, creio que o sentido da segunda parte do artigo 71.º, n.º 2, parte final, é o sentido enunciado por Mário Aroso De Almeida: aos tribunais cabe dizer o Direito, “em toda a sua extensão com que as normas e os princípios jurídicos sejam chamados a intervir para dirimir o litígio jurídico-administrativo”. Desde logo, os tribunais devem explicitar os limites da competência para a prática do ato administrativo, qual o fim do ato a adotar, e quais os princípios da atividade administrativa a que a Administração se encontra vinculada (cf. artigos 266.º, n.º 2 e 268.º, n.º 3, da CRP).
Enfim, refere o Professor Vieira De Andrade que a possibilidade de pedir ao juiz uma sentença que condene diretamente a Administração na prática de um ato administrativo “significou uma mudança fulcral de entendimento da separação de poderes neste domínio. (...) Na realidade, a intervenção judicial opera aqui no coração da matéria administrativa, lá onde se continua a reconhecer a Administração como autoridade com poderes próprios de decisão. (...) Na opção normativa pela condenação à prática de ato administrativo vai ínsita uma recomposição dos equilíbrios entre o poder judicial e o poder administrativo no domínio das decisões administrativas”[16].
Com o devido respeito, apesar de perceber que se receba com entusiasmo esta mudança de paradigma sobre o conteúdo do princípio da separação de poderes, creio que, na realidade, o que os tribunais fazem nesta matéria é única e exclusivamente controlarem a legalidade da atuação administrativa. É que, como já vimos, mesmo quando a Administração atua ao abrigo de poderes discricionários, ela está vinculada à legalidade ou, em sentido mais amplo, à juridicidade. Nesta senda, creio que continua a ser bastante visível a separação de poderes: a Administração administra, tomando as decisões que a lei lhe permite tomar, e os tribunais controlam o respeito da Administração pela juridicidade.
Neste mesmo sentido, vide o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do processo 2416/12.0BELSB, datado de 28.06.2018[17], em que estava em causa uma votação, no âmbito de um concurso público para provimento de um lugar de professor associado na área científica de Gestão, não fundamentada. Neste caso, o tribunal a quo considerou que, uma vez que estávamos perante a atribuição de poderes discricionários à Administração – isto é, o poder de votar num determinado sentido –, o ato administrativo de votação seria insindicável pelos tribunais.
O tribunal ad quem veio reputar esse entendimento como errado, dizendo o seguinte:
“Com efeito, é precisamente a ponderação (sobre os elementos, fatores, parâmetros ou critérios) o que está em causa na chamada discricionariedade administrativa, a qual, na respetiva motivação, tem de respeitar regras lógicas de racionalidade e as normas jurídicas decorrentes dos artigos 266º e 268º/3 da CRP e 3º ss. do CPA.
E só é possível ao tribunal fiscalizar essa ponderação se os raciocínios em que ela consistiu forem exteriorizados. Sem isso não há verdadeira fundamentação de um ato administrativo não estritamente vinculado à lei; quando muito, haverá um simulacro daquilo que é exigido pela CRP e pelo CPA em sede de fundamentação. E este simulacro, (i) encoberto pela óbvia “relatividade” do dever de fundamentação “in concreto” e (ii) misturado com uma errada aplicação do princípio da separação e interdependência dos poderes, serve, não raras vezes, para defraudar o exigido ao juiz pelo princípio fundamental da tutela jurisdicional plena e efetiva”.
Afirmou ainda – e bem – que a discricionariedade administrativa nada tem a ver com o arbítrio, pois “a função administrativa tem o seu guia na prossecução do interesse público”.
4. Considerações finais
A existência da possibilidade da condenação da Administração à prática de ato administrativo devido veio significar uma rutura com o entendimento segundo o qual, em cumprimento do princípio da separação de poderes, os tribunais apenas poderiam reputar como ilegais os atos administrativos, expurgando-os da ordem jurídica. Esta orientação não tutelava de forma satisfatória os interesses dos particulares que, ou se viam perante um vazio após a expurgação do ato ilegal da ordem jurídica, ou nunca poderiam reagir satisfatoriamente contra a omissão de um ato administrativo legalmente devido. Assim, temos que esta orientação, pondo num “pedestal” o princípio da separação de poderes, ignorava por completo a existência do princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva.
Assim, a solução atual consagrada no CPTA satisfaz em igual medida o princípio da separação de poderes – uma vez que, como demonstrei, quando estamos dentro da área delicada da discricionariedade administrativa, os tribunais apenas podem enfatizar, se assim quisermos, os limites legais a que se encontra vinculada a Administração na adoção do ato devido – e o princípio da tutela jurisdicional efetiva.
Bibliografia/ Jurisprudência
Afonso Queiró, Os limites do poder discricionário das autoridades administrativas, Coimbra, 1966
Freitas Do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, 2ª Edição, Almedina, 2016
Jorge Cortês, “Acção de condenação à prática do acto devido: poderes de pronúncia do tribunal”, in Reforma do Contencioso Administrativo, Vol. III, 2003
José Vieira De Andrade, “A acção de condenação à prática de acto devido”, 2006
Mário Aroso De Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 4ª Edição, Almedina, 2020
Mário Aroso De Almeida, “Sobre as acções de condenação à prática de actos administrativos”, in “Temas e Problemas de Processo Administrativo”, ICJP, 2011
Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2013
Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do processo 2416/12.0BELSB, datado de 28.06.2018
Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do processo 572/10.1BELSB, datado de 01.10.2020
[1] José Vieira De Andrade, “A acção de condenação à prática de acto devido”, 2006.
[2] Jorge Cortês, “Acção de condenação à prática do acto devido: poderes de pronúncia do tribunal”, in Reforma do Contencioso Administrativo, Vol. III, 2003.
[3] Mário Aroso De Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 4ª Edição, Almedina, 2020 e “Sobre as acções de condenação à prática de actos administrativos”, in “Temas e Problemas de Processo Administrativo”, ICJP, 2011.
[4] Cf. Jorge Cortês, “Acção de condenação à prática do acto devido: poderes de pronúncia do tribunal”, op. cit.: “O controlo judicial da valoração de conceitos indeterminados incide sobre os elementos seguintes: 1. Os conceitos jurídicos foram interpretados corretamente [eu acrescentaria: dentro do leque das possibilidades legais de interpretação do conceito]; 2. Os pressupostos de facto da decisão são verdadeiros; 3. Foram observados os princípios conformadores da atividade administrativa; 4. Foram tomados em consideração motivos impertinentes na aplicação dos conceitos em referência; 5. Foram preteridas na aplicação dos conceitos em apreço regras procedimentais”.
[5] Isto seja porque a escolha já foi tomada, seja porque a avaliação subjetiva já teve lugar no decurso da fase instrutória do procedimento administrativa, ou ainda porque as concretas circunstâncias do caso eliminam a possibilidade de escolha.
[6] Jorge Cortês, “Acção de condenação à prática do acto devido: poderes de pronúncia do tribunal”, op. cit.
[7] Mário Aroso De Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, op. cit. e Sobre as acções de condenação à prática de actos administrativos”, op. cit.
[8] Cf., Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2013, pp. 391 ss.
[9] Jorge Cortês, “Acção de condenação à prática do acto devido: poderes de pronúncia do tribunal”, op. cit.
[10] Afonso Queiró, Os limites do poder discricionário das autoridades administrativas, Coimbra, 1966, p.8.
[11] Freitas Do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, 2ª Edição, Almedina, 2016, pp. 65 ss.
[12] Neste sentido, cf. Acórdão do TCA Sul, no âmbito do processo 572/10.1BELSB, datado de 01.10.2020.
[13] Cf., Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, op. cit.
[14] Mário Aroso De Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, op. cit. e Sobre as acções de condenação à prática de actos administrativos”, op. cit.
[15] Questiono-me, inclusivamente, embora com algumas dúvidas, se uma decisão de tal teor não teria o condão de fazer com que a Administração se sentisse compelida a assumir tal ato administrativo (discricionário) como seu, sob pena de sobre si incidir uma ação de execução da sentença.
[16] José Vieira De Andrade, “A acção de condenação à prática de acto devido”, op. cit.
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