A arbitragem necessária e o Tribunal Arbitral do Desporto

 A arbitragem necessária e o Tribunal Arbitral do Desporto

Felipe Batista da Cunha

N.º 62767

I. A arbitragem

A arbitragem surge como um meio extrajudicial de resolução de litígios que altera os padrões clássicos daquilo que é a administração da justiça, proporcionando às partes a faculdade de dirimir um conflito que será solucionado por um terceiro, este que assume um papel mais relevante do que um mero pacificador de conflitos, pois a sua intervenção estende-se até ao acatamento pelas partes da sua decisão através da vinculatividade da sentença, da força de caso julgado e da constituição de título executivo.[1]

É através convenção de arbitragem, um acordo escrito e assinado pelas partes, que pode assumir a forma de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral, dependendo consoante a existência ou não ainda do litígio, que as partes submetem os seus litígios à arbitragem.

            É possível distinguir dois tipos principais de arbitragem, a institucionalizada, que tem caráter permanente e sujeita-se a regulamento próprio,[2] ou a arbitragem não institucionalizada, ou ad hoc, em que o tribunal é somente constituído para resolver determinado litígio, extinguindo-se após.

II. A arbitragem necessária

            A arbitragem pode ainda revestir duas modalidades distintas, a arbitragem voluntária e a arbitragem necessária, esta última que nos ocupará principalmente.

            A arbitragem voluntária é a modalidade de arbitragem por eleição, que concretiza tudo o que foi acima descrito sobre a arbitragem. As partes têm um litígio e acordam que este seja resolvido num tribunal arbitral através de uma convenção de arbitragem.

            Já na arbitragem necessária, os litígios ficam submetidos à arbitragem não quando o sejam expressamente submetidos por vontade das partes, mas sim quando exista expressa determinação legal.

            O legislador entende que certas matérias devem estar submetidas a tribunal arbitral, sem que exista convenção arbitral redigida e assinada pelas partes.

            Ainda que tal solução possa apresentar algumas preocupações, que serão em breve analisadas, é de afirmar que o recurso a este meio justificado por razões económicas, de celeridade processual, mas principalmente, pela crescente necessidade de especialização por parte dos julgadores, para que as decisões possam ser as mais equitativas possíveis.

            III. O Tribunal Arbitral do Desporto

            A Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, criou o Tribunal Arbitral do Desporto, com competência específica para administrar a justiça relativamente a litígios do ordenamento jurídico desportivos ou relacionados com a prática do desporto.

            A evolução do Direito do Desporto tem vindo a apelar a uma abordagem que procure resposta aos desafios atuais emergentes da expansão da massa económica subjacente no desporto profissional, que por consequência tem contribuindo para o aumento dos litígios. Viu-se por necessária a criação de uma entidade jurisdicional autónoma e administrativo-financeira independente que tivesse a celeridade e especialização no topo das suas preocupações.[3]

            IV. Prós e contras da arbitragem necessária

            Quando o legislador determina que certa matéria está sujeita a arbitragem necessária, está necessariamente a incorrer num desvio daquilo que é uma regra geral da arbitragem: a vontade das partes em submeter o litígio à arbitragem, com tudo aquilo que esta submissão poderá acarretar, substituindo-se efetivamente à vontade dos litigantes. Por este motivo, a arbitragem necessária é vista por alguns autores como uma má opção legislativa.

            a) Arbitragem enquanto jurisdição não estadual

            A crítica mais apontada à arbitragem voluntária estende-se também à arbitragem necessária. É a presença de uma jurisdição não estadual, dependente da autonomia privada, vista por alguns autores como uma renúncia por parte do Estado na sua função de garante, nos termos do art.º 20 da Constituição da República Portuguesa.

            O direito de acesso ao direito e à tutela efetiva “constitui uma garantia imprescindível da proteção dos direitos fundamentais”, mas não deve ser interpretado como a consagração de um Estado Judiciário ou Estado de Justiça, entendido como um Estado em que o direito se realiza somente através do recurso aos tribunais ou através da solução judicial de litígios.[4]        

            A pretensão do Estado a chamar a si todas as tarefas de administração da justiça revela-se insensata e inexequível. O elevado ritmo das relações sociais e profissionais exige respostas modernas e ambiciosas que acompanhem este mesmo ritmo.

            b) A arbitragem necessária e a tutela jurisdicional efetiva

            Nos casos de arbitragem necessária, temos uma situação excecional quanto ao restante regime da arbitragem, que se distingue pelo afastamento da vontade das partes.

Será que é procedente afirmar que os tribunais arbitrais necessários violam a garantia do direito acesso aos tribunais, assim que vedam a possibilidade de recurso da decisão arbitral para os tribunais estaduais?

A este propósito responde-nos Pedro Gonçalves,[5] escrevendo que apesar de a Constituição incluir os tribunais arbitrais no rol de tribunais, esta não assegura a constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessários em todos os casos. Só será admissível a imposição de tribunal arbitral quando não se encontre vedado o acesso aos tribunais estaduais, o que só se verificará quando não estiver excluída a possibilidade de recurso da decisão arbitral para os tribunais estaduais.

Após um conturbado percurso de fiscalizações por parte do Tribunal Constitucional, primeiramente do Decreto n.º 128/XII, que viria criar o Tribunal Arbitral do Desporto[6], na medida em que este determinava a irrecorribilidade para os tribunais do Estado. Foram julgadas inconstitucionais as normas que nesse sentido determinavam, recorrendo ao tribunal por uma argumentação baseada na violação do direito de acesso aos tribunais e violação da tutela jurisdicional efetiva, uma vez que as normas em causa positivam a renúncia ao controlo jurisdicional de mérito da decisão arbitral através de tribunais estaduais.

Após a alteração pela Assembleia da República das normas julgadas inconstitucionais, o decreto foi enviado para promulgação e nasceu assim a Lei n.º 74/2013.

No entanto, também veio este diploma ser alvo de fiscalização sucessiva abstrata[7] quanto a alguns dos seus preceitos.

Era necessário saber se as alterações introduzidas eram necessárias para garantir o direito ao recurso das decisões do Tribunal Arbitral do Desporto em matéria de arbitragem necessária, uma vez que os meios previstos na lei apenas previam um recurso interno para a Câmara de Recurso e um recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (para além do recurso para o Tribunal Constitucional e impugnação de decisão com os fundamentos previstos na Lei de Arbitragem Voluntária).

Neste sentido, veio o Tribunal Constitucional decidir que o mero recurso interno era insuficiente, o recurso para o Supremo Tribunal Administrativo era “uma válvula de segurança do sistema que apenas pode ser acionada nos termos estritos da lei” e a impugnação nos termos da LAV não permite a discussão do mérito da decisão arbitral.  Foi então decidido que as normas impugnadas eram inconstitucionais na medida em que apenas permitem o recurso para um tribunal estadual apenas em casos excecionais e violam o direito de acesso aos tribunais.

            Esta jurisprudência constitucional relativa ao Tribunal Arbitral do Desporto veio exteriorizar que os tribunais arbitrais necessários não asseguram o direito fundamental de acesso aos tribunais estaduais nem o princípio da tutela jurisdicional efetiva. Deste modo, como pode ser articulado o princípio da irrecorribilidade das decisões arbitrais consagrado na LAV?

            Parece-nos que o Tribunal Constitucional tem mais facilidade em aceitar este princípio no âmbito arbitragem voluntária, uma vez que é a vontade das partes que as submete à arbitragem; já quando a arbitragem é instituída por lei, torna-se mais difícil a construção, motivo pelo qual o Tribunal Constitucional se coloca numa posição reticente quanto a este tema.

            A este propósito, Rui Medeiros afirma que Constituição não exige que seja consagrado um sistema de recurso sem limites ou ad infinitum; o legislador dispõe de uma ampla margem de liberdade de conformação do direito ao recurso.[8]

Não são aqui acolhidos os argumentos do Tribunal Constitucional, subscrevendo-se ao invés o entendimento de Rui Medeiros[9], que abre possibilidade a uma arbitragem necessária sem recurso de mérito para os tribunais estaduais, partindo de um “contexto de pluralismo normativo”.[10] Não há motivos para entender que o direito de acesso aos tribunais e o principio da tutela jurisdicional efetiva não estivessem já salvaguardados; não existe motivo para dar um tratamento diferente ao TAD, pois este embora não seja um tribunal estadual, surge em virtude de ato legislativo, é irrecusável o seu caráter tipicamente publicístico e a marca da criação estadual[11]. Sérvulo Correia, ainda que quanto à irrecorribilidade no âmbito da LAV, afirma ainda que este em recurso não se tem por necessário. Existindo elevado grau de especialização dos árbitros, a decisão será melhor que a de qualquer tribunal estadual, argumento que considero transponível para a arbitragem necessária.[12]

c) Arbitragem necessária e o princípio da igualdade

Existe ainda um ponto efetivamente controverso quanto à conformação da arbitragem necessária – será que esta poderá causar intromissão no princípio da igualdade?

A obrigatoriedade da arbitragem necessária potencia um acesso diferenciado por parte dos cidadãos à justiça, não há alternativa a não ser submeter o litígio à arbitragem.

Logo, é necessário atender que esta vinculação pode gerar uma situação de desequilíbrio dos encargos processuais quando efetuada comparação com o custo dos processos judiciais. A arbitragem, embora simplificada, é muito mais onerosa, o que pode funcionar como fator discriminatório, limitando o acesso à justiça apenas aos mais ricos.

Mesmo com o sucesso dos serviços públicos essenciais com um sistema arbitral gratuito, este é um problema por nós reconhecido, e que com urgência deve ser resolvido.

V. Conclusão

Na área do desporto, é imperiosa a existência de um tribunal arbitral do desporto, seja por motivos de celeridade processual, seja por motivos de especialização. A especialização e tecnicidade assumem papéis de grande relevo, pois estamos perante assuntos que exigem específicos conhecimentos técnicos por parte dos julgadores, de modo que as decisões sejam mais unânimes na justiça desportiva.

Não se trata aqui de desviar a função dos peritos do processo judicial para os árbitros no caso da arbitragem, porque é ao juiz-árbitro que cabe a decisão e não aos peritos, cujo trabalho se esgota com um mero parecer.[13]

Dada a complexidade que determinadas matérias assumem atualmente, não basta o excecional conhecimento do direito, a justiça equitativa pode crescer bastante quando os litígios são dirimidos por excecionais especialistas. Por vezes, a matéria em causa pode não ter feito parte da formação do decisor, daí que faça toda a diferença a intervenção de um técnico especializado no assunto.

 

Bibliografia

Mariana França Gouveia, “Curso de Resolução Alternativa de Litígios”, 3.ª Edição, Almedina, 2019

António Menezes Cordeiro, “Tratado da Arbitragem”, Almedina, 2015

Gomes Canotilho, Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2014

Pedro Gonçalves, “Entidades privadas com poderes públicos”, Almedina, 2005

Rui Medeiros, “Constituição da República Anotada”, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora

Rui Medeiros, “Arbitragem e Constituição”, in “Estudos em Memória do Conselheiro Artur Maurício”, Coimbra Editora, 2014

Sérvulo Correia, “A Representação das Pessoas Coletivas Públicas na Arbitragem Administrativa”, in “Separata de Estudos de Direito em Homenagem a Mário Raposo”, Universidade Católica Editora, 2015

Francisco Cortez, “A arbitragem voluntária em Portugal, Dos “ricos homens” aos tribunais privados”, in “O Direito”, 1992

Maria Eduarda Rocha de Saboya, “Uma análise acerca da constitucionalidade da arbitragem necessária sob a luz da Constituição Portuguesa”, Dissertação de Mestrado orientada pela Professora Doutora Sandra Passinhas, 2021

Artur Flamínio da Silva, Daniela Mirante, “O Regime Jurídico do Tribunal Arbitral do Desporto- Anotado e Comentado”, Petrony Editora, 2016

 

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[1] Mariana França Gouveia, “Curso de Resolução Alternativa de Litígios”, 3.ª Edição, Almedina, 2019, p. 119.

[2] António Menezes Cordeiro, “Tratado da Arbitragem”, Almedina, 2015, p. 427

[3] Essencial para uma maior uniformização da aplicação das normas e das decisões; do mesmo modo que se salvaguarda a independência e imparcialidade, afastando estes litígios dos órgãos da administração pública do desporto e dos organismos que integram o sistema desportivo, onde existe alta probabilidade de influência pelos clubes desportivos.

[4] Gomes Canotilho, Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2014, p. 410

[5] Pedro Gonçalves, “Entidades privadas com poderes públicos”, Almedina, 2005, p. 573

[6] Acórdão do Tribunal Constitucional N.º 230/2013.

[7] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 781/2013.

[8] Rui Medeiros, “Constituição da República Anotada”, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 450

[9] Rui Medeiros, “Arbitragem e Constituição”, in “Estudos em Memória do Conselheiro Artur Maurício”, Coimbra Editora, 2014, p. 1321

[10] Paul Schiff Berman, “Global Legal Pluralism” in “Southern California Law Review” Vol. 80, 2007, p. 1159. O mundo jurídico de hoje “is an interlocking web of jurisdictional assertions by state, international, and non-state normative communities. An each type of overlapping jurisdictional assertion (state versus state; state versus international body; state versus non-state entity) creates a potentially hybrid legal space that is not easily eliminated”

[11] Declaração de voto da Conselheira Maria João Antunes, anexa ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/2013.

[12] Sérvulo Correia, “A Representação das Pessoas Coletivas Públicas na Arbitragem Administrativa”, in “Separata de Estudos de Direito em Homenagem a Mário Raposo”, Universidade Católica Editora, 2015, p. 132

[13] Francisco Cortez, “A arbitragem voluntária em Portugal, Dos “ricos homens” aos tribunais privados”, in “O Direito”, 1992, pp. 367 ss.