A problemática do artigo 71.º do CPTA

O Contencioso Administrativo é pautado por relações entre a Administração e os particulares, ou particulares investidos de poder público e particulares, tendo por base princípios que visam garantir o bom funcionamento da atividade administrativa, como o princípio da legalidade, presente no artigo 114.º da CRP, que exige o respeito dos órgãos representativos perante a atividade de cada um; o princípio da separação de poderes, presente no artigo 20.º da CRP, e o princípio da tutela jurisdicional efetiva, no artigo 268.º, n.º 4 da CRP, que têm como objetivo a tutela que os tribunais exercerem para com os cidadãos perante o exercício da atividade estadual, nomeadamente da função executiva. E é neste ponto que começa a problemática do artigo 71.º do CPTA.

O artigo 71.º surgiu com a Reforma de 2002 e 2003 do CPTA e insere-se na condenação à prática de atos devidos da Administração, artigos 66.º e ss. do CPTA, tendo como epígrafe “Poderes de pronúncia do tribunal”. Esta epígrafe é devida, pois este artigo está inserido numa fronteira estabelecida entre o domínio administrativo e o domínio jurisdicional. Isto porque o tribunal não se pode intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da Administração, de forma a assegurar o princípio da separação de poderes, anteriormente referido, no entanto, também não pode deixar de se pronunciar aquando da atuação da Administração, nomeadamente sobre os termos em que a Administração deve definir o Direito através da prática do ato administrativo que lhe cumpra emitir, ou deixar de condenar a Administração pela prática de atos de conteúdo discricionário. Entra aqui um outro princípio, o princípio da discricionariedade da Administração, que consiste num espaço de livre apreciação da Administração perante uma multiplicidade de escolhas juridicamente admissíveis. Convém agora tratar de analisar o artigo 71.º quanto ao seu conteúdo.

O n.º 1 do artigo 71.º tem como disposição: “Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido.”. O n.º 1 não desencadeia grandes dúvidas, pois, grosso modo, explica que a função que o tribunal desempenha não se encaixa na validade do ato da Administração, mas na eventual pretensão do interessado, debruçando-se sobre questões da matéria do caso em questão. O que está em causa na ação de condenação à prática de ato devido é o próprio direito da relação jurídica substantiva e não um qualquer ato existente, dizendo o professor Vasco Pereira da Silva que o que o tribunal aqui aprecia é “a concreta relação administrativa existente entre o particular e a Administração, para apurar qual o direito do primeiro e qual o dever da segunda, que lhe corresponde, de modo a determinar o próprio conteúdo do ato devido”.

O n.º 2 do artigo 71.º já tem um cariz mais problemático, dispondo: “Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.”. É aqui que se apresenta a fronteira referida anteriormente entre o poder discricionário da Administração e o poder jurisdicional, sendo necessário estabelecer o âmbito que se pretende, uma vez que o tribunal não se pode intrometer no espaço próprio de atuação administrativa sob pena de violação do princípio da separação de poderes. Este número tem uma formulação negativa que tem o sentido de limitar a apreciação do tribunal relativamente à atuação da Administração, uma vez que se limita a referir que o tribunal não consegue determinar o conteúdo do ato que se pratica. No entanto, a formulação funciona como um instrumento de dupla limitação, pois também limita a Administração, como está referido na parte final quanto ao seu dever de explicitar as vinculações a observar. O professor Vasco Pereira da Silva entende que este dever significa aplicar ao caso concreto o poder discricionário, dando o tribunal indicações sobre qual o modo correto do poder discricionário, alertando o professor que o trabalho do tribunal não é o de substituir a Administração na sua atividade, mas de limitar o seu poder de atuação de forma a cumprir as valorações. Para tal, são referidos dois requisitos: 1) formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa; 2) mais do que uma solução legalmente possível. Quanto ao primeiro, refere António Cadilha que se reconduz o conceito a “um espaço de livre criação de efeitos jurídicos” confiado à Administração, que se constitui quanto à forma de exercício do poder da Administração e quanto à sua finalidade. Apenas existe este espaço de livre criação de efeitos jurídicos quando a Administração tem a possibilidade de fazer um juízo de prognose, ou seja, um exercício de avaliação da realidade, tentando antecipar o que irá acontecer. O segundo requisito substanciará uma multiplicidade de soluções que a Administração pode tomar para tratar do caso concreto, o que representa o poder discricionário que possui, pois não cabe ao tribunal pronunciar-se sobre qual o melhor, apenas pode dar indicações, dizendo o que não pode fazer, como referi acima. Note-se que, por vezes, poderá ocorrer o chamado fenómeno de discricionariedade reduzida a zero, que acontece, grosso modo, quando o tribunal, com as suas indicações, elimina a discricionariedade, havendo apenas uma solução legalmente possível.

Por fim, está disposto no n.º 3 do artigo 71.º que: “Quando tenha sido pedida a condenação à prática de um ato com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um ato administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior.” Este número vem reforçar o disposto no artigo anterior, referindo que, mais uma vez, a atuação do tribunal não será apenas de apreciação, mas o próprio intervirá, de acordo com os seus limites, no caso concreto, isto quando não for possível determinar o conteúdo do ato em questão.

Em conclusão, a problemática do artigo 71.º do CPTA integra-se mais no seu n.º 2, inserindo-se na tal fronteira entre a jurisdição e a discricionariedade da Administração, sendo esse o tema que se tenta resolver, como que o tribunal consegue condenar a Administração na atuação do seu poder discricionário sem violar nenhum dos princípios referidos, nomeadamente o princípio da separação de poderes, permitindo a Administração conseguir atuar em prol das suas funções. O professor Vasco Pereira da Silva refere que a ação de condenação à prática de ato devido é o pilar do novo processo administrativo, tendo pena que esta não tenha uma amplitude maior, que os particulares não façam mais jus desta e que também, às vezes, os juízes se inibam de condenar a Administração.

 

Bibliografia

 

- Manual do Professor Vasco Pereira da Silva: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: ensaio sobre as acções no novo Processo Administrativo”, 2a Edição, Almedina

- António Cadilha, “Os poderes de pronúncia jurisdicionais na acção de condenação à prática do acto devido”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia” Volume II

- Mário Aroso de Almeida “O novo regime do processo nos tribunais administrativos”, 4.ª Ed., Coimbra: Almedina, 2005

 

 

Ricardo Luz

N.º 62846